一篇文章让你搞懂期权到底是怎么一回事

近期丁香园的关于期权的纷争对创业环境产生了不小的负面影响,让创业团队对于期权的担心快赶上食品安全了。连以前多次表示不感兴趣的小排同学都开始到处找期权文件看。所以现在写一篇文章,帮创始人和团队理一理期权的事情,尽一点创业社区里应尽的义务。

本文先按照境外架构来讲,就是期权发放主体在开曼群岛或者BVI的公司,因为法律简单清晰而且现在还是主要的方式。国内的期权晚些再说(都卡在公司和个人你情我愿的约定法律却不允许上面)。

期权怎么设计?

通用的条款是:

发放时规定行权价(grant price)和起始日(commercement date);分4年行权;工作满1年,vest全额的1/4,剩下的每个月可以vest剩余部分的1/36;离职后90天内有权利按行权价向公司支付已经vest的股票价值获得股票,未vest的部分取消。(当然法律文件有严格得多的表述)

我的建议:大家一切按照常用方案设计,没有特殊的原因不要改动。

现行的股票期权制度在硅谷和全球造就了很多伟大的公司,无数的律师,风险投资家,创业者不断改良,通用的条款已经比较成熟,vest时间长短的选择,vest的过程设置,还有很多时间和比例的细节都已经很多次推敲了。最重要的是,这是他们是在经历了无数创业故事愉快或者痛苦的结局以后反推过来设计的,很多的安排并非在刚刚创立公司的时候的创始人可以预料得到的。

人的精力有限,选择不在期权方案上面创新,是有所为,有所不为的体现。要是你亲身经历了太多的创业故事的全过程从中发现了什么原来的设计不合理的地方,那就另当别论了。

期权文件谁来写?

股票期权落实到纸面上需要几份文件。一份是《Share Incentive Plan》,这个就是我们所说的期权文件。百姓网VIE时期的期权计划是36页,320个段落,10万多个字符,在加上一份十几页的常见问题回答,很显然不是专业律师写不来的。我建议大家如果还没有这份东西,一定要找好的律师事务所写一遍。我以前合作过的美国几个大的律师事务所都很不错,比如O‘Melveny & Myers (OMM),Latham & Watkins (L&W),Gunderson Dettmer, Orrick等(他们大多有中国办公室)。他们的几个合伙人做的文件都很棒,毕竟这事情对于他们来说轻车熟路。虽然看起来几万美金的费用对于A轮融资的公司看起来很高,但对于公司的长久发展这是期权领域的法律基石。这个钱不能省。这个钱不能省。这个钱不能省。

有一个靠谱的律师参与,期权设置自然会很干净。基本上之后不再会出现太大的纠纷。以后哪怕一个黑天鹅事件发生了,律师基本上都会在这份文档里面找到相应的条款,我们只要按照这个条款规定的进行就好了。

这份股票计划不需要被授予人签署,只需要董事会通过董事会决议通过。只要通过了,公司就有了董事会(代表股东)的授权,就可以发期权。也就是说,之后再以董事会不同意做挡箭牌说事儿可以省省了。

另外一份是公司和被授予人签的《Share Option Agreement》。这个每个人的文档都不一样。这个就是写明股数,行权价,开始日就好了。基本上就是一页A4纸。双方签字。这个拿好,可以压箱底了。除此以外,大家是有权力去要求拿到一份前面所述的很长很长的员工期权计划的文档的。

期权文件里面有什么?

我开玩笑说,看一个期权文件里面对于期权被授予人死亡的情形的规定的详细程度答题可以看出这个文件的严谨程度。

若是连死亡,离婚,伤残这样的低概率事件都做了规定,就更不要说离职(主动离职,被动离职),公司控制权转移(被收购,破产,上市,重大重组)这样的大概率事件了。

作为经历过创业公司的10年,并且对与法律还有一些兴趣的人来说,这些文档有点像悬疑片一样,从前往后看是看不出什么玄妙的,看了大结局之后往前再看一遍才能理解很多情节设置的必要性。举个例子:签署期权协议的时候需要被授予人的配偶也签署一份同意函,以避免被授予人以另外一半只有权利而没有义务的不合理抗辩。像这样的事情不是过来人是很难想到的。

这些都交给律师起草就好了。这些情形的处理也都是有章可循的。因为没有发生而且大家都认为是小概率,所以事先约定的时候就好像看别人的事情一样,比较容易按照合理的方式约定。

离职呢?

如果是股票期权,离职的时候已经vest的怎么办?离职的时候,只要在规定的时间(一般90天)把已经vest的期权数乘以行权价对应的钱交给公司就可以获得股票。这个不需要签署其他的什么文件的。期权的事情都是在入职的时候谈好的,离职的时候不需要谈期权,照约定进行就好。

离职的时候单方面重新谈期权的事儿就是耍流氓。

离职还要给公司钱?

对。通常离职之后的90天期权被授予人是需要决定对于vest的部分是行权还是不行权。期权是“买”股票的权利,不是“卖”股票的权利。期权协议只保证大家可以一个固定的价格买到公司的股票,不承诺能卖掉或者按什么价格卖掉。这个的确需要纠结一下。基于对于公司的未来的判断,行权价,期权总数量等等可以综合考量。

可以不给钱吗?这个回到了期权设置的基本原则里面,就是公平。期权的授予价格就是公允市场价,既不偏向公司也不偏向员工。从美国的会计准则来说,如果创始人和最初的创始团队把公司第一天的价值认定为零还说得过去的话,在公司的发展过程中,尤其是经历了一轮融资以后还认为公司的公允价是零就不合适了。

37号文?

在中国,的确有一个非常特殊的规定,原来叫做外管局75号文,我真的是一字不差的把这个文的名字背了下来,叫做《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》。它的确让人陷入即便成为境外公司股东也无法在外管局登记的窘境,所以我们原来外籍的员工就出现在开曼的股东名录里,而中国籍的员工就因为这个规定的限制就没有办法。这时常用的做法,是在离职的时候公司给员工一个延期授权,把期权从90天延期到10年,并且保证在任何未来的变化使称为真正股东的条件允许的时候立刻变更。这也就是实质上保证了员工的期权的长期拥有。

现在的75号文被37号文替代了,规定了期权被授予人而不仅仅是境外公司的创立人也可以做外汇登记了。实际上法律规定了而实际规定因各地执行不同还不确定,但公司是有义务在中国的现实框架下完成自己的承诺的。在这一点上期权被授予人是可以放心的:公司管理层,董事会是不能通过一个决议或者做一个决定就剥夺这部分权力,或者以外部环境不支持为由减少自己的义务。否则就跟某公司董事会开会通过决议把隔壁老王家的房子认定为自己公司的房子一样不被法律支持。

能随意取消吗?

曾经和帮我们撰写期权文件的律师讨论过,公司可以以员工的过错为由取消员工期权吗?答案是按照我们的期权文件,不能。发的期权就好像工资一样,没有权利随意的宣布,因为员工的过错,前面两年的工资无效,限你三天内退还全部或部分工资。若是真的员工有过错,也要经过法律流程证明需要赔偿,然后走赔偿流程,但发出去的期权就如泼出去的水,不可回收。我其实了解到这一点是很开心的。当公司就算是有收回的心也无收回的法律支撑,这才是真正的保证。我建议创业者都按照这样的条款来规定期权。

当然如果期权文件里面写道:董事会任何时候随时可以没有成本的没有理由的取消任何人的期权,那也就得按这个办,但很少有公司在成立的时候就这么写的。若真是这样想,别折腾期权这事儿就好了。

期权是你的。你可以很强势

对于期权所有者,我还是希望给大家一些信心,不用过于担心中国的法制问题,因为VIE结构的期权都是按照开曼或者BVI的法律框架和诉讼流程,和中国法律无关,所有的股票方面的纷争的保护是很国际化的一件事情。既然签署了协议,就按照协议去办就好了。违反协议的结果可确定性相当大。

在下一轮融资,尤其是IPO的时候,创始人,还有公司需要对新的投资人做大量的保证和陈述(这部分的长度和详细程度不亚于期权文档),那个时候这个对于你所持有的期权的归属的纷争是必须做陈述的,否则就是虚假陈述,这事儿很大。被授予人IPO的时候也是可以按照文件规定主张自己的权益。所以合理的解决期权纠纷的责任和压力全在公司身上。有时候很小的瑕疵就会导致上市前功尽弃,更不用说发了期权不兑现这种算是极为重大的事件了。

期权价格

期权是需要定价的。有两个时候需要期权的价格。一个是授予的时候,一个是回购的时候 (当然美国还有IRS 409a规定的交税的时候)。这个基本上会依据市场公允价格(Fair Market Value,FMV)。授予的时候,就是行权价,一般是在上一次融资的时候的价格上打一个折。打折是为了反映普通股和优先股的权利不同的差价,毕竟普通股在清算的时候是最后拿钱的,这对价值的差异影响还是很大的。这个是董事会定的。折扣越大,对员工越好。但是对于美元架构,低于2折未来上市就会有问题(Cheap Stock Problem),因为2折是公司可以合理的争辩这个的确是普通股的最低公允价,再低就比较难解释了。

可以强行回购吗?

公司回购价格又看是强制回购还是自愿回购。我们历史上做过几次自愿回购,就是不定期的按照一个价格买回股票期权,大家可以选择卖或者不卖。只要是自愿的,价格还好,嫌低就可以不卖再等等。但是强制回购,要看期权文件里面有没有这个条款了。即便是有,对于公允价的设定就变得非常的复杂。要是期权被授予人提出异议,要求第三方出具意见是常用的办法,而非董事会定价。

注意:这个中间有很多财务和审计上的问题,一旦出现过一次普通股回购(哪怕只是一股),这个价格就被认定为普通股的新的市场公允价,公司再也不能按照以前的较低的价格发放期权了,否则将来审计上会有很大的问题(公司需要补足差价)。这也就是回购需要小心处理的原因。

回购按我的理解是公司给员工提供一些些流动性的努力。员工离职,公司强行回购所有股票是不明智的做法。1)价格很难确定。的确不能按照优先股的价格(也就是上一轮估值)定价,但是打多少折太难界定。强行定价有很多的费用和麻烦。2)提前支付现金。对于创业公司,尤其是在寒冬将到的时候消耗现金让一部分人先富起来(而且是通过不合理手段强迫人家先富)对于公司也是没有好处的。3)就算是这部分股票现在价值100万,将来价值一个亿,那也是人家用汗水作为投资换来的,一旦vest了就是投资者了,不要眼红人家所得。没见过谁觉得投资者赚的钱太多了,股票一涨就要强制回购的。

背后的原则

如上都是些实操层面的讨论。但真正重要的是这背后的恒久的原则。我希望我们在制定规则(就是那些法律文件)和遵循规则的时候,思考制定这些文件的背后的原则。

其一,公平和平衡。

在看了这么多的法律文档和期权设计的原则以后,我最深的感触就是对于公平的追求。很多很好的律师在具体条款的拟定的时候也在尽量的追求公平。这就像两人分蛋糕,一个负责切,一个负责挑一样。创始人在切蛋糕,期权文件怎么写由你说了算,但是期权被授予人是在挑蛋糕的。不能保护人家的期权权利的法律文件,或者不履行法律文件,迟早会被发现的。员工可以不再选你这家公司。

制度设计的根本是平衡 - 通过不断的调整利益双方的平衡,达到最大化的共赢。若是有人对这个方案做了过多的偏向一方的安排,最终对于核心成员的积极性的打击,会导致双输的结果。我看到越是有经验的VC,在A轮的投资条款(Termsheet)越是简单,因为他们知道,这里为投资者(也就是自己)争取越多的权利,在后面的B轮里面,B轮就会继承这些条款,而A轮就变成弱势的优先股,C轮进来B轮和A轮投资者相对弱势。在这个条款上面耍小聪明,最终伤害的是包括自己的整体。

其一,事先约定。

一个团队往前走,什么约定都好过没有约定,怕就怕没有约定。所以期权文件就是对各种事件进行约定。这需要一些专业的帮助,来起草一些自己也想不到的情形。

如上是我按照自己经验的理解。我不是律师也不是审计师出身。若有常识性错误欢迎留言指出以便修正。毕竟这不是件小事儿,不能把大家带沟里去。

本文来源于百姓网CEO王建硕微信公众号。

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