外管局新规制约外资VC/PE 从入口终结WFOE模式

转载| 2008-11-03 09:56

  “外资想转换成人民币基金的路算是被堵死了!以后外资PEVC的操作,只能是投资一个报批一次。”天元律师事务所黄慧鹏律师对《投资者报》记者表示。

  日前,国家外汇管理局发布《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》(下称“142号文”),严控海外“热钱”流动。

  由于结汇程序和对结汇资金的使用监管更加严格,外商投资企业——特别是外资PE、VC的投资行为将受到极大制约。

  从“入口”终结WFOE模式

  “外管局的这种‘两头堵’的措施出台之后,美元基金的运作空间将更加有限。”黄慧鹏律师告诉《投资者报》记者,“142号文”的出台直接限制了外资的进入。

  据“142号文”第三条规定,“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金,应当在政府审批部门批准的经营范围内使用,除另有规定外,结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。”

  此前,很多外资PE/VC(如鼎晖、IDG等)在中国的操作模式,是首先设立外商投资企业(WFOE),然后将巨额的注册资金结汇为人民币,再进行股权投资,这种模式只需要在设立WFOE时向有关部门审批即可。

  “142号文”让WFOE模式成了历史。

  “显然,外管局不喜欢外资来中国套利,而希望外商投资企业专注于做实业。”在黄慧鹏律师看来,外管局出台这一规定,是为杜绝外资热钱以设立WFOE的形式入境,借机豪赌人民币升值或收购、兼并国内企业。

  事实上,外管局对外资PE/VC投资行为的控制早已有之,比如此前的“10号文”、“106号文”,即禁止国内企业再以“红筹模式”到境外上市。

  但“10号文”、“106号文”的规定只是从资金的退出渠道上(即“出口”)入手,而“142号文”则是从“入口”抓起,直接限制外资(主要是美元)基金的投资行为。

  外资PE/VC看法不一

  据统计,2008年以来募集的可投资于内地的外资基金,总规模超过200亿美元,他们的投资将受到怎样的影响?

  “一般来说,做得好的、有成功运作经验的外资基金,通过审批都比较容易。只有那些不太知名的新基金会受一些影响。”软银投资合伙人羊东告诉《投资者报》记者,他们一直是按照项目报批的模式运作,因此新规定对他们没有太大影响。

  今日资本总裁徐新认为,外管局的新规定是为了控制“热钱”,并非是要限制正当的股权投资,“我们最近的两笔投资都获得通过了,没有什么影响。”

  在被访者中,除大部分人士认为“没太大影响”外,亦有部分投资人士对外管局的这一新规持担忧态度。

  在MEG神能投资集团总经理钱平看来,由于对项目审批制的担心,这则规定会一定程度上影响外资PE、VC在中国进行股权投资的积极性,“不过,对人民币基金来说,少了竞争对手,这是个好消息。”

  鼎晖投资副总裁谢方、IDG合伙人章苏阳等外资基金管理人,均表示新规定“会带来一定影响”,目前正在研究其他办法。

  审批难度加大

  据悉,“142号文”出台之后,外资PE、VC在投资时只剩“华山一条道”——项目报批。

  外资基金要想完成一笔股权投资,首先向商务部提交相关文件,取得某一行业和企业的准入资格。如果被投资企业是国有企业的,需征得国有资产管理部门的同意;如果是到二级市场购买某一公司股票,还需经过证监会的批准。其次,以上述批准文件为依据,向外汇管理部门申请外汇登记,并办理结汇事宜;向工商管理部门办理股东变更登记手续;最后,到税务部门办理税务登记。

  一套程序走下来,大概需要1~3个月时间。

  记者查阅2008年以来商务部审批通过的外商直接投资情况,发现与去年同期相比,审批通过的成功率日渐降低,特别是对矿产资源类、能源等行业更是绝对禁止。

  “去年以来,外资基金的项目越来越难以通过审批。我手头有好几个项目,但都卡在了商务部审批那一关!”黄慧鹏律师告诉《投资者报》记者。

  《外商投资产业指导目录》几乎每两年修改一次,而政府对“限制”、“禁止”行业的规定多有变动,比如对于敏感的房地产领域,商务部、国家外汇管理局曾在2007年5月、2008年7月连续下发文件,加强外商投资房地产企业的审批和监管。而近期的“黑石收购中国高档商业地产未果”,据传与此有一定关系。

  另外,针对一些相对敏感的股权投资项目,比如凯雷并购徐工、可口可乐收购汇源等,由于舆论、政策压力,其审批通过的不确定性也大大增加。

  寻租空间可能更大

  值得一提的是,外资审批的权力寻租空间也可能加大。

  今年8月13日,商务部条法司巡视员(正司级)郭京毅因涉嫌受贿被“双规”。不及一月,商务部原外资司副司长、中国外商投资企业协会副会长邓湛被刑拘。10月27日,国家工商总局外商投资企业注册局副局长刘伟被有关部门刑事拘留。这起“外资审批窝案”的爆发,印证了外资PE、VC在项目审批中的确存在一些权力寻租行为。

  对目前正式实行的外商投资法律,黄慧鹏律师认为,“法律法规的制定过于笼统,模糊不清,难以操作,这恰恰为一些权力寻租行为提供了可乘之机。”

  同时,寻租可能也在一定程度上拉长了审批期限。一位不愿具名的外资PE管理人甚至这样抱怨:“审批效率太低,有的项目明明一个月就可以了,却要拖上三四个月,甚至长达半年。”

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