【创业邦讯】2011年5月20日，由创业邦杂志(cyzone.cn)主办，上海杨浦科技创业中心协办的创业邦CEO俱乐部第51期—创业企业的财务管理在上海举办。本期活动针对创业企业常见的财务管理问题聘请了创业企业的创始人，包括上市公司财务总监和两位财务顾问与大家分享经验，答疑解惑。上海宋海佳律师事务所合伙人宋海佳作为本次活动的演讲嘉宾针对股权激励以及由此引发的税收问题和如何避税节税与大家分享了自己的经验。
图为在上海宋海佳律师事务所合伙人宋海佳 图片来源：创业邦
以下为现场文字实录：
宋海佳：各位来宾下午好!非常感谢创业邦给我们提供这次机会，与各位创业者和已经成功的企业家在这里见面。按照主办方给我的安排讲一下企业如何避税?什么是避税或者什么是节税?税是不能逃了，问题是充分用足国家给我们的政策，外资企业企业所得税法和内资企业所得税两税合并，意味着对于税收政策没有主体差别，不管是外资企业还是内资企业，大家在税务方面是平等的，哪些企业能够享受税收优惠政策?只有科技企业，所谓的税负就是我们在发生的条件是你有交易行为。最终我是一名律师，最终体现就是法律的问题，今天让我谈如何避税?我一定要谈的是法律关系和税务关系。
我想我重点谈一个问题是，股权激励与税务问题，或者说股权融资和税负问题，在谈这个问题之前，我先给大家说两个信息，第一个是在2008年我们全国有226.9千万对夫妻离婚，较2007年底增长率8.1％，2009年离婚的数额是246.8万，较2008年底增长率为8.8％，我们今天谈的是避税，为什么要谈这个问题?因为我们注意到一个现象，夫妻关系和合伙人关系是一样，我们要创业要找合伙人，这一数据我们看一下，2003年全国受理的普通纠纷案件4229起，2009年上升到26000起，2008年和2009年案件增长率达到了55.8％，这个数字和离婚比，离婚率增长8.8％，股东纠纷增长是55.8％，高于离婚率的7倍，所以我们在创业过程中，就要有合伙人，合伙人的关系跟夫妻关系一样，近几年随着我们创业队伍不断扩大，合伙人之间纠纷已经远远高于离婚率，股东纠纷和离婚案件不同点在那里?离婚很简单孩子问题，财产问题，而股东纠纷知情权、赢余分配权，股东会决议等等连锁案件，一旦打起官司来旷日经久，对我们来说对于我们创业者来说是摧毁性的打击。
第一个问题是合伙人关系问题，我现在讲股权激励有哪种方式?一种我们公司老板，也就是公司大股东，把我的股权转让给员工，确定一个价位。还有一种方式我大老板，把我的股权给员工，还有一种方法利用我公司资本公积金采用增值扩股的方式，授予我员工投资。这三种方式无论哪种方式，都会涉及两个问题，第一个问题新的股东进来了，怎么样控制合伙人之间的纠纷的法律风险。第二个问题在三种方式中，是不是要交税?谁来交税?围绕这个问题，我把我的想法和大家交流一下。
首先第一个问题我们建立股权激励的目的是为了和其他员工或者合伙人一起白头偕老，等这个员工进来，由员工原来的劳动合同关系，演变成双重身份，就是股东关系和劳动者关系，如果说我的员工进来了一如既往，甚至比以前更优秀为企业服务，我们的激励目的实现了，但是如果成了股东以后心态发生了变化，那么我们公司一旦要辞退他或者解除劳动关系，股东是否存在?如果没有特殊关系当然存在，失去了股权激励的意义，同时丧失资源。需要我们企业在明确股权激励的时候要明确退出机制，如果说不符合公司用人标准，换句话说你跳槽到别的公司，或者除名解除了劳动关系，你的股权由我公司或者股东进行退出，什么时间什么条件以什么价格进行退出?如果我们要采用股权激励法，为了避免股东之间的纠纷，在知情权方面进行明确规定，比如说今年提出问题，我是股东，能不能看公司的原始凭证?我公司股东有知情权，按照现在的规划只能看财务报表。现在的财务报表有多少反应真实成果?带有问号。
为了明确小股东利益必须在章程中明确，股东行使知情权不限于财务报表。我股东最重要的权利就是赢余分配权，公司有了利润不分配怎么办?到法院去请求盈利分配权支持，法院不是100％支持，但是前提条件必须董事会或者执行董事，制定一个赢余分配方案，然后由股东决定，如果没有这套程序和文件，法院不支持。但是实践中往往大股东控制公司，小股东改善生活，大股东扩大生产，这种矛盾怎么解决?我们必须在章程中明确规定，在公司有利润情况下，应当以什么情况下利润中百分之多少?在公司章程中把赢余分配方案明确了，股权激励要考虑退出机制，退出机制要考虑劳动关系和股东关系，要考虑什么时间什么条件以什么形式回购股权。在章程中体现，在座的企业除了你们的注册资本营业范围，股东可能不一样以外，其他条款千篇一律，他们拿了工商局章程，我们公司立法仅有一部立法的情况下，法院不能概括所有问题，解决的根本问题办法是靠章程解决。
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现在看税务问题，股权一种是股权转让，股权证明，资本金转成资本。谁是纳税人?我们看第一种，我们老板将股权转让给其他的员工，形成团队，这个转让谁来交税?2009年国家税务总局出台了关于加强股权转让中税收问题，股权转让自然人应当缴纳个人所得税，税率是20％，计税是投资收益，就是转让价格减去投资额再减去交易成本，我们简单说投资100万成立一家公司，若干年后把股权以200万转让给别人，200减100再减10万，要交20万税，也许大家对这个政策不是很清楚，现在按照这个文件股权变更的时候，一定要提供减税证明，因为是国家税务总局单方面制定，工商局知道但是并没有执行，股权转让谁交税?如果老板转让给了员工，如果说转让的时候公司净资产高于投资额，应该老板交税，转让方交税。我们会提出一个问题，按理说有投资收益才交税，虽然我有投资收益，现在为了避税，把股权转让价格定成1元，投资100万，现在拿1元，私底下别人再解决99万，99万给了你大家谁也看不到，税务局看不到，税务局明确规定，如果你的转让价格明显低于你的净资产，或者是如果你的转让价格明显低于市场价格，税务机关有权进行调整，调整标准按照你的净资产，就是转让基准日公司所有者权益，投资额是100万，但是公司转让所有权利是1000，按照净资产来确定，选取1元，只要选取者权益高于投资额，所以1元转让投资方法是不能避税。
第二个问题股权赠予，实际是股权转让的特殊形式，应该不应该交税?一样，如果把赠予方式转让给你的员工，相当于你不收取他的对价，税务机关仍然按照你的净资产核定你的转让收益，投资100万公司，转让200万就是白给人家要交200减100投资赠予。如果我把我的股权赠予给了我的母亲或者儿子，要不要交税?这个问题跟二手房交易是一样，房屋买卖加上个人所得税早就有了规定，财产税收益，国家最初设定个人所得税的时候也没有实际到赠予，在特定范围内赠予是免税的，股权缴纳是一致的，赠予也不能避税，除非是特定的人群。
第三以资本公积金转成股本，增值扩股的方式进行股权激励，要不要交税?谁来交?这时候纳税人由原来的老板转让方变为受让人，员工交税，我们之前看到股权转让、股权赠予，不是公司，是自然人，是两个自然人，现在用资本公积金转正的方法，这时候拿公司的资产给员工的部分，对于员工来说，要交税的，获得的一笔收入，这个交税税率是多少?是不是20％?不对，现在各家税基和税率修改，目前从5％-40％，员工采用资本公积金方法获得的股权，相当于他的工资奖金收入，应当按照从5％-45％进行交税，税负很高。这就是股权激励过程中，通过股权转让方式和股权赠予的方式，还有资本公积金三种方式，纳税主体不一样，税率不一样，纳税义务人也是不一样的，引起我们注意。
如果谈避税，大家都要交税，怎么还叫避税?所谓避税和节税，无论怎么定义，就是用足用够国家给予的税制规划，什么情况下不交税?在股权这一块只有一种情况，就是隐隐股东显灵化，很多人不便当股东，找一个人代我，工商注册不是同一个人，我们称之为代股东也好，隐隐股东也好，或者叫实际股东人，当条件成熟的时候，有可能在工商机关备案登记显灵化，要办手续，实际成为工商机关登记的人，这里有一个问题，第一不能交税，完璧归赵不是交易行为，但是问题是你拿的假如说办理工商登记的时候，没有人给你办，肯定还逼着你签订股权转让协议，然后股东发挥协议，协议讲谁的股权，转让给谁，所有这些材料跟正常的股份交易是一样，这里有一个问题，隐隐股东的显灵化不交税的，因为是完璧归赵，但是实际操作中工商机关必须要交易的材料，一旦提供了这个资料税务机关认为是一种交易，本来是我的东西还要交税，这是一种矛盾。怎么解决?解决的唯一途径就是司法权方法，搞一个股权之书，打官司，原告是实际投资人，被告是公司，拿到法院判决，被告假装不执行，法院给工商机关送达一份协助强制执行的通知书，我们在这时候不需要再提交补充档案，协议档案，同时这份生效的判决书真的是隐隐服务关系，而不是为了避税虚设的代东西。
( 根据现场演讲整理，未经本人审阅)
